一、FSR基本规定

    欧盟于2022年12月14日发布的《外国补贴条例》（Foreign Subsidy Regulation, FSR）旨在对接受非欧盟国家补贴的企业在欧盟从事并购交易、参与招投标公共采购等过程设置审查与监管机制，防止或减少外国补贴扭曲欧盟内部市场的现象。

    FSR下的调查程序旨在调查在欧盟内进行的公共采购、经营者集中等活动是否存在导致欧盟市场扭曲的外国补贴，并依据调查结果作出相应决定，以消除外国补贴产生的负面影响。

    2022年12月14日公布的《外国补贴条例》、2023年7月10日公布的《外国补贴条例实施细则》和2023年7月13日发布的《外国补贴法实施细则说明》共同构成了FSR调查的法律基础。

    FSR调查分为两个阶段，初步审查（Preliminary review）和深度调查（In-depth investigation），欧委会根据收到的当事人通知，或自行发起的调查收集的信息，进行FSR初步审查，启动初步审查无需正式公告，也不需公布调查结果。如果欧委会在初步审查中得出结论，认为很有可能存在扭曲欧盟内部市场的外国补贴，欧委会将正式公告启动深度调查。实践中，欧委会在公告启动深度调查后，还会发布《立案通知摘要》，介绍欧委会对启动调查、通知方收到外国补贴和市场扭曲情况的初步考虑。

二、相关案例

    FSR生效以来，欧委会已公告启动3起深度调查，并相应发布《立案通知摘要》，本文整理如下。

保加利亚招标项目

（一）中车青岛四方机车车辆股份有限公司投标

1.调查情况概述

中车青岛四方机车车辆股份有限公司（“通知方”）参与保加利亚政府采购项目。保加利亚交通和通信部的公共采购招标涉及20辆电动“推拉式”列车，以及超过15年的维护服务。该采购的估计价值约为6.1亿欧元。

2024年1月22日，通知方依据《外国补贴条例》提交了通知。依据通知信息，欧委会进行了初步审查，认定有足够证据表明，该公司收到了扭曲欧盟市场的外国补贴。2024年2月16日，欧委会宣布根据FSR对通知方参与保加利亚政府采购项目一事正式发起深度调查。2月29日，欧委会公布了《立案通知摘要》，介绍了欧委会对启动案件和当事方的初步考虑。3月，通知方通知方宣布退出保加利亚合同竞标，调查程序也因此结束。

    2. 外国补贴存在的认定

《立案通知摘要》表示，根据其掌握的信息，欧委会认为，有充分的迹象表明，根据FSR第28条第（1）款（b）项，通知方已获得FSR第3条所指的以下外国补贴：

(1) 通知方和其控股公司获得了总额超过75亿欧元的公共采购合同，使通知方获益，通知方未能提供足够证据证明这些公共采购合同是在竞争市场条件下授予的。

(2) 计入递延收益的总额8.04亿欧元的政府拨款，使通知方受益。

(3) 通知方控股公司获得“与公司业务密切相关的拨款以外的政府拨款”，2020年总额3.55亿欧元、2021年总额3.01亿欧元、2022年总额2.34亿欧元以及2023年上半年的总额5100万欧元，使通知方获益。

3. 内部市场扭曲的认定

根据《立案通知摘要》，通知方收到的外国财政资助总金额约为17.45亿欧元，是通知方投标价值的五倍。有足够迹象表明以上外国补贴提升了企业在欧盟内部市场的竞争力，对欧盟内部市场造成或可能造成负面影响。

罗马尼亚发电园区公开招标项目

罗马尼亚ENEVO集团和中国隆基绿色能源技术有限公司的子公司Longi Solar Technologie GmbH以及上海电气集团股份有限公司的子公司参与罗马尼亚太阳能发电园区公开招标项目，在罗马尼亚设计、建设和运营一个装机容量为454.97 MW的光伏园。项目总价值约为3.75亿欧元，由欧盟现代化基金提供部分资金。

2024年3月4日，两个竞标者依据《外国补贴条例》提交了通知。依据通知信息，欧委会进行了初步审查，认定有足够证据表明，涉案企业收到了扭曲欧盟市场的外国补贴。4月3日，欧委会宣布根据FSR启动两项深度调查，调查两个中国竞标者在罗马尼亚太阳能发电园区的公开招标中是否过度受益于补贴。4月22日，欧委会公布了《立案通知摘要》，介绍了欧委会对启动案件和当事方的初步考虑。深度调查结果将于2024年3月4日的110天内作出。

（二）ENEVO集团—隆基绿能财团投标

    1. 外国补贴存在的认定

根据《立案通知摘要》，欧委会认定有充分的迹象表明罗马尼亚ENEVO集团和中国隆基绿色能源技术有限公司的子公司Longi Solar Technologie GmbH（“通知方”）获得了以下外国补贴：

(1) 通知前三年通知方及其控股公司收到的政府拨款。

(2) 通知前三年通知方及其控股公司收到的退税、财政、税收激励。

(3) 通知前三年通知方及其控股公司收到的融资。

    2. 内部市场扭曲的认定：

(1) 通知方收到的潜在外国补贴金额远远高于通知方正在竞标的合同价值。根据FSR序言（19）段的考虑，即在公共采购程序中，若外国补贴占合同估算价值的一大部分，很可能会造成扭曲。欧委会未能获得投标人的投标报价，无法评估通知方的投标报价，但不排除上述补贴对报价产生了潜在的扭曲影响。

(2) 通知方未提供潜在外国补贴的具体性质、条件、目的或用途的信息。然而，尽管这些补贴是直接授予通知方控股公司的，但鉴于其在通知方持有的资本权利，欧委会掌握的有关集团内部融资的证据，以及没有迹象表明控股公司收到的补贴受到限制，使得通知方不可能受益，欧委会认为，这些外国补贴对报价有潜在的扭曲作用，从而对欧盟内部市场产生扭曲作用。

(3) 通知方控股公司还收到出口信贷，根据FSR第5（1）（c）条，这属于极易扭曲市场的外国补贴类型。

（三）上海电气集团股份有限公司子公司投标

    1. 外国补贴存在的认定

根据《立案通知摘要》，欧委会认定有充分的迹象表明上海电气英国有限公司和上海电气香港国际工程有限公司（“通知方”）获得了以下外国补贴：

(1) 通知前三年通知方及其控股公司收到的政府拨款。

(2) 通知前三年通知方及其控股公司收到的退税、财政、税收激励，总计至少约为3.89亿欧元。

(3) 通知前三年通知方及其控股公司收到的融资。

(4) 通知前三年通知方及其控股公司受益于销售货物提供服务，总额至少约为5.46亿欧元。

    2. 内部市场扭曲认定：

(1) 通知方收到的潜在外国补贴金额远远高于通知方正在竞标的合同价值。根据FSR序言（19）段的考虑，即在公共采购程序中，若外国补贴占合同估算价值的一大部分，很可能会造成扭曲。欧委会未能获得投标人的投标报价，无法评估通知方的投标报价，但不排除上述补贴对报价产生了潜在的扭曲影响。

(2) 通知方未提供潜在外国补贴的具体性质、条件、目的或用途的信息。然而，尽管这些补贴是直接授予通知方控股公司的，但鉴于其在通知方持有的资本权利，欧委会掌握的有关集团内部融资的证据，以及没有迹象表明控股公司收到的补贴受到限制，使得通知方不可能受益，欧委会认为，这些外国补贴对报价有潜在的扭曲作用，从而对欧盟内部市场产生扭曲作用。

(3) 此外，通知方控股公司还向通知方提供的经营活动财务支持，该控股公司的海外业务存在亏损的特征，这些迹象，和其他迹象一起考虑，也显示外国补贴可能对欧盟内部市场产生了扭曲影响。

三、初步观察

截至目前，欧委会进行FSR调查案例还不很丰富，但是从已经公布的三起《立案通知摘要》中观察，与传统的反补贴调查相比较，FSR调查有以下几个特点：

1. 程序进展更快

FSR初步审查通常是20天，深度调查则应在收到完整通知110天内结束；而传统反补贴调查通常需要一年的时间，最长可以达13个月。另外，在信息收集方面，至少在初步审查阶段，往往给予涉案企业提交或补充材料的时间非常短，比如只给了中车青岛四方三天的时间提交相关补贴的信息，给了ENEVO Group 15天的时间补正信息。这些补贴信息在一定程序上与传统反补贴答卷有相似的地方，但是在传统反补贴调查中企业至少有30天时间准备提交答卷资料。如果企业在参与政府采购前没有对自身获得补贴的情况进行详细的摸底和排查，往往很难在这么短的时间内提交欧委会要求的完整信息。

2. 补贴项目范围更大

从法律规定角度来说，WTO 反补贴协定和欧盟的反补贴条例只涉及政府或公共机构提供货物或服务，以及政府采购货物（不包括服务），但是在FSR中还涉及到政府采购“服务”。另外，从目前公布的这几起案例中看，政府采购货物，比如涉案企业参与中国政府的招标项目似乎成了企业最大的补贴项目来源，比如中车青岛四方参与的75亿欧元的政府采购项目等。然而，在传统的反补贴调查中，欧委会似乎还没有在特定的反补贴调查中对涉及政府采购的项目是否构成补贴做出认定。欧委会在FSR初步审查阶段做出该认定的重要原因是涉案企业“未能提供足够证据证明这些公共采购合同是在竞争市场条件下授予的”。因此对于涉案企业参与欧盟公共采购来说，不仅要提前对自身获得补贴的情况进行详细的摸底和排查，还要对可能证明不存在补贴的证据进行充分的梳理，比如其通过市场竞争手段获得的其他政府采购合同的详细证据等。

3. 退税项目认定不合法

在已经公开的《立案通知摘要》中提到了“tax refund”，这一退税很可能指向的是中国的增值税出口退税制度。然而，中国的增值税出口退税制度属于《补贴与反补贴措施协定》所允许的国际通行做法，并不违反《补贴与反补贴措施协定》规定。特别是中国政府给予企业的正常出口退税金额并没有超出该企业生产阶段所累积的增值税进项税，因此不构成补贴。欧委会在FSR调查的初步审查阶段，直接把退税项目认定为一种补贴，显然与WTO规则不一致。在目前不论是欧盟还是美国对华反补贴调查中，似乎还没有就出口退税构成补贴项目作出过认定，欧委会在FSR调查中将增值税出口退税认定为补贴似乎缺乏对中国出口退税制度的深入理解。

4. 财政资助金额的概念不明确

在传统的反补贴调查中，只有获得的利益金额或补贴金额或补贴幅度的概念，并不存在财政资助金额的概念。财政资助本身是一个定性的概念上的认定，即由政府或公共机构所进行的特定行为，并不涉及金额多少。实际上，并不是所有的财政资助都构成补贴，只有授予利益的财政资助才构成补贴。但是FSR直接将财政资助金额作为通报义务的门槛，这存在两个明显的问题，一是并不明确财政资助金额指的是什么，二是如果任何一笔贷款本金或采购或供应的货物的金额都认定为财政资助金额，那么有极大可能导致这个通报义务的门槛会变得非常低。当然，似乎欧委会在中车青岛四方案中，也没有直接将所有75亿欧元的政府采购合同金额全部认定为财政资助的金额，而是认定“收到的外国财政资助总金额约为17.45亿欧元”，但是欧委会在初步审查阶段是如何得出这个结论的并不清楚。对于涉案企业来说，这个财政资助金额的计算非常重要，不仅决定是否达到通知义务的门槛，这个金额的大小也决定了下面提到是否可能造成扭曲影响。

5. 扭曲认定过于主观

在三起已经公布的《立案通知摘要》中均提及可能的补贴金额远大于投标金额，所以存在潜在的扭曲影响。然而，因为上述财政资助金额概念的不明确，尚不清楚在实践中欧委会提到的可能的补贴金额与财政资助金额的关系。另外，简单地将补贴金额的大小与招标金额的大小进行对比，就直接得出存在扭曲的认定非常主观。实际上对于年收入几千亿的大公司来说，几十亿补贴金额，其补贴幅度在传统反补贴调查中可能会被认为是可以忽略不计的。这种可以忽略不计的补贴金额，不会对大公司的成本和价格产生显著的扭曲性影响，也不会对欧盟的内部市场造成扭曲。但是，欧委会仅将这个补贴金额与涉案的招标金额进行对比，往往会给人一种补贴金额巨大的错觉。因此企业在初步审查阶段，不仅要组织关于补贴的事实和证据，还要对是否可能造成扭曲影响进行充分论证，避免欧委会仅依据一些表面的数据做出过于主观的决断。